Vers le diptyque juridique ?

Loi n° 23-12 du 5 août 2023 fixant les règles générales relatives aux marchés publics

En dehors de la réédition de l’option de numérisation des marchés publics, encouragement des start-up et petites entreprises instituées dans cette nouvelle loi, aucune disposition réglementaire modificative n’est arborée à l’ancien décret présidentiel y afférent. Si ce n’est pas son amollissement des parties fondamentales jadis existantes.

Les seuils prévus à l’art 18 en adéquation avec l’objet et la forme de la procédure de passation des marchés publics et la nature des avenants, persistent en expectative. La délégation du service public est carrément disparue nonobstant demeure en vigueur. En parallèle, dans l’attente d’édition des décrets exécutifs, il serait indiscutable qu’il s’agit d’un arbre qui cache la forêt. La question itérative est posée avec insistance. Est ce que le décret présidentiel n°15-247 portant la réglementation des marchés publics et de délégation du service public, est abrogé ?
Comme de coutumes, les marchés publics continuent d’alimenter avec réserves de fonds, l’actualité nationale. Cette fois-ci , ce n’est pas une sanction rendue au public par les médias, relative à une stricte sentence juridique liée à la dilapidation des deniers publics ou l’irrespect de la procédure réglementaire. Mais, il s’agit naturellement de la publication au journal officiel n°51 d’une nouvelle loi n° 23-12 du 5 août 2023 fixant les règles générales relatives aux marchés publics signée par le président de la République. Cette loi vient mettre fin aux astigmatismes juridiques illogiques puisque auparavant les marchés publics faisaient l’objet éternellement d’un décret présidentiel.

En sachant que le dernier sous le numéro 15-247 remonte au 15 septembre 2023. Près de dix ans de diktat !
Comme première approche signalétique, si sur la forme, le corpus est totalement retenu sans aucun maquillage, mise à part la réduction en partie des clauses constituant l’ancien décret présidentiel y afférent. On relève dans le fond, que hormis la transposition opérée sur certaines dispositions du décret présidentiel antérieur, il n’ a aucune amélioration nonobstant la publicité électronique autorisée et la soumission par voie électronique instituée en mode alternatif respectivement conçue dans les articles 46 et 107 de la loi n° 23-12 fixant les règles générales relatives aux marchés publics. Notons également que la procédure négociée dans un appel à la concurrence est instituée, voire formalisée et matérialisée dans l’article 40 de la nouvelle loi précitée alors qu’elle y figurait autrefois sous forme de gré à gré simple, demeure inchangée sur la forme et dans le fonds. En matière de mise en application, cela du point de vue analytique, cette loi, en vertu de l’article 11 ne s’applique pas à toutes les institutions. L’attribut public, parapublic, privé et commercial est mis en exergue. A contrario, l’article 9 approprie l’obligation de son emploi à une série d’organismes publics. Cependant, si les institutions et administrations publiques ne sont pas concernées lorsqu’elles procèdent entre eux à la passation des marchés publics.
Néanmoins, elles sont tenues d’appliquer à la lettre les clauses de cette loi lorsqu’elles exécutent un marché avec un autre partenaire privé. Comme, Les entreprises publiques économiques sont appelées à élaborer leurs propres procédures et l’adapter à cette loi, et approuvés par leurs organes habilités en respectant les dispositions contenues dans les clauses 5 et 9 de la loi précitée.
En parallèle, les sociétés commerciales sont accompagnées vers la mise en place d’une procédure interne en tenant compte du respect des dispositions liées aux principes de concurrence. Les organismes assurant la maitrise d’ouvrage déléguée sont obligés d’obier aux dispositions de cette nouvelle loi.

Les principes intrinsèques de passation d’un marché public
Aussi, si les principes cardinaux, contenus dans l’antique orbite, voire l’article 05 inhérents à la passation de la commande publique ne sont pas modifiés, à savoir la liberté d’accès à la commande publique, la transparence de la procédure de passation du marché public et le traitement équitable des candidats. Il ressort de la loi que d’autres dispositions telles que la formation des agents publics, les conditions de la conclusion du marché et l’utilité des opérations exécutées reviennent à la charge avec certitudes et posent leurs poids respectifs. Dans son exigence l’article 10 avertit que les marchés publics ne sont valables et définitifs qu’après leur approbation par l’autorité compétente. A ce stade, il s’avère que la préparation, la passation, le contrôle, l’exécution du marché y compris les organes y correspondants sont reléguées au second plan puisque le premier responsable peut annuler, résilier ou reporter le marché en question. Une autorité outrancière.

De la détermination des besoins et rédaction du cahier des charges
En vue de la satisfaction d’un besoin déterminé, chaque organisme respecte le seuil et prévoit le montant prévisionnel en toutes taxes en sachant que le fractionnement est interdit. Comme stipulé dans l’article 16, La détermination des besoins est établie sur la base des outils scientifiques et techniques. La manipulation est dissuadée.
Le besoin est exprimé en lot unique ou lots séparés conformément aux articles 16 et 29 dont allotissement relève de la compétence du service contractant, qui motivera sa décision devant tout contrôle institué par les dispositions 94, 96 , 97. 98 et 103 de la loi citée ci-haut. Sans toutefois oublier que ce besoin peut être réaliser en tranche ferme et/ou conditionnelle ou bien dans le cadre d’un marché à commandes ou carrément comme un marché de contrat-programmes fixés comme un échéancier. Ces modes dérogatoires sont régis par les dispositions contenues dans les articles 30, 31. 32, 33 et 34 aussi de la loi précitée dont la nature des opérations sont clairement cités dans l’article 24. Comme détail, la loi retient la panoplie des documents constitutifs du cahier des charges et du marché comme stipulé dans son article 17.
Les modes dérogatoires de passation des muchés publics :
Au chapitre urgence, nécessité impérieuse et opérations inclues dans la procédure négociée citées dans les articles respectivement 21 et 41, sont dispensées de la consultation. Pour ce type de marchés, il s’applique respectivement une régularisation avant six mois et trois mois. Pour un marché nécessitant une promptitude de décision lorsqu’il s’agit d’un marché d’importation de produits et/ou de services. Ce dernier est formalisé par le premier responsable en constituant un comité d’experts ou commission ad hoc et agit par arrêté interministériel portant la nomenclature des produits et/ou des services. Comme exception, selon Les articles 34 et 35, le service contractant peut entreprendre respectivement un marché mixte englobant les opérations contenues dans l’article 24 à condition que les exigences fonctionnelles et objectifs liés au fonctionnement soient réunies et ne pouvant nullement être provoqués par l’ordonnateur et/ou coordonner la passation d’un marché par la constitution d’un groupement de commandes destiné à satisfaire des besoins communs. Comme actes simultanés, le choix du mode de procédure du marché public et celui de procédure négociée ou spécifique, l’article 37 définit que les marchés publics sont passés selon la procédure d’appel d’offres qui constitue la règle générale ou selon la procédure négociée qui constitue l’exception en référence aux articles 20 et 41.

Attribution provisoire du marché et l’interdiction de la négociation lors de l’appel à la concurrence
Quant à l’attribution d’un marché au profit d’un soumissionnaire retenu par la commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres, la commission des marchés compétente instituée en vertu de l’article 98 en accomplissant la mission d’examen et octroi du visa ou désavoué. En tenant compte d’un éventuel recours alors le délai n’est pas recommandé et ce, sans négociation aucune durant la procédure de passation du marché conformément à !l’article 8et 54 de la loi citée ci-haut. Quant à l’article 55, la négociation est permise dans les limites de mise au point de son offre technique et la clarification des prix et délais de réalisation sans atteinte aux principes cardinaux auxquels obéit la procédure de rappel d’offres.

De la qualification du candidat et de la transparence des procédures
En matière de qualification, toute administration distincte avant d’ordonner l’organe d’évaluation des offres techniques d’agir doit vérifier les capacités techniques, professionnelles et financières du soumissionnaire retenu auprès de tous les organismes nationaux et auprès des représentations diplomatiques et consulaires lorsqu’il s’agit d’un partenaire étranger comme signalé dans les articles 43 et 44. Comme, elle est assujettie d’attribuer le marché à une entreprise qui est apte à I ’exécuter puisque le marché public ne peut être attribué aux personnes frappées par des mesures d’exclusion également mentionné dans l’article 52 de la loi 11°23-12 fixant les règles générales relatives aux marchés publics éditée le 06 août 2023 . S’agissant de la transparence des procédures, le recours à la publicité est obligatoire comme stipulé dans l’article 46 dont les supports identifiés sont le BOMOP, la presse écrite et celle d’électronique agrée et enfin le portail électronique en adéquation avec les modes indiqués dans les articles 39 et 42 de la loi jadis précitée. La transparence est exercée aussi par la préparation du cahier des charges, la durée de préparation des offres et la fixation de la date et heure limites de dépôt des plis est celle d’ouverture des offres selon les dispositions prévues dans les articles 48et 96. En parallèle, on s’aperçoit que le choix du partenaire obéit à un ou plusieurs critères en prime le critère rapport qualité/prix, sans omettre la prise en compte de la nature, la complexité et l’ importance du projet. Le barème d’évaluation doit être prévu dans le cahier des charges sans critères discriminatoires, le mode de groupement est toléré en option solidaire ou conjoint voire le service contractant peut exiger l’option solidaire.

Ce n’est pas une restriction en matière de concurrence !
De la promotion de la production nationale et priorité à l’outil national de production : comme à l’accoutumé, cette disposition revient toujours à la charge depuis la semblant libération du marché national. Dans cette loi, la préférence nationale revient en vedette et tout opérateur économique étranger doit prévoir d’engager un partenariat avec un ou plusieurs outils nationaux de production.
Le choix de mode de passation : si les articles n° 36. 37 vêtissent le droit du choix de mode de passation d’un marché public lorsqu’il s’agit d’un appel à la concurrence, à la compétence et à la responsabilité de l’ordonnateur, appuie sur les conditions les plus appropriées. Nonobstant, il doit justifier devant tout organe de contrôle interne ou externe les motifs de ce choix et son scellement procédurier. Notons que l’appel d’offres constitue une régie générale et la procédure négociée constitue une exception. Cette dernière est soumise à un régime réglementaire vigoureux. Cet appel d’offres peut être national ou international comme il peut se manifester sous quatre formes habituelles, à savoir, un appel d’offres ouvert, un appel d’offres avec exigences de capacités minimales, un appel d’offres restreint et enfin le concours.
A suivre…
Nadir Hama
Dpgs en management
des projets.

Pour rappel, un appel d’offres est une procédure visant à obtenir une offre parmi plusieurs soumissionnaires initiaux, à laquelle le marché est attribué sans négociation après l’examen des recours dans le délai imparti. Cette offre est déclarée retenue sur la base des critères objectifs non discriminatoires établis et lancés en concurrence avec la procédure de l’appel d’ offres. Toute offre retenue est déclarée économiquement la plus avantageuse

La procédure négociée:
SI dans l’ancien dispositif réglementaire. Le terme négociation est considéré inassouvi lors de la procédure d’appel à la concurrence: cette fois-ci la loi, lui attribue un formalisme juridique avantageux. Deux formes sont avalisées. L’une directe, l’autre indirecte. Si la première permet la négociation avec un opérateur économique dont la nature des prestations et/ou le genre est rappelée dans les sept cas énoncés dans l’article 41 de ladite loi dont tout moyen écrit approprié. La deuxième s’opère également dans les cinq cas exprimés dans l’article 42 de la même loi.
Dans cet assortiment, en vertu de l’article 45 de ladite loi, tout organisme doit disposer d’un fichier des opérateurs économiques établi conformément au contenu de l’arrêté du 11 mars 2016. Rappelons strictement que les articles 38 et 54 stipulent qu’aucune négociation n’est autorisée lors d’un appel d’offres

Au chapitre la transparence de la procédure :

Outre l’expression des besoins avec exactitudes, le choix du mode de passation adéquat, la rationalisation du choix de l’attributaire, la transparence de la procédure passent par le recours à l’obligation de la publicité. Certes cette obligation était jadis pratiquée, avec la présente loi, l’usage d’une publication électronique est permise et ce en application des dispositions contenues dans les articles 09 , 12 , 14, 46, 39, 42 de la loi 11°23-12 du 05 aout 2023 fixant les règles générales relatives aux marchés publics.
Aussi en vertu de l’article 47, tout organisme est assujetti de mettre à la disposition des soumissionnaires tous les renseignements et les documents nécessaires leur permettant de présenter une offre acceptable.
Comme en accaparement des articles 48 à 71 et 96 de la loi sus précitée, le contrôle interne commence par la mise en place d’une commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres qui proposera un attributaire suite à une évaluation objective non discriminatoire, au service contractant, qui, de par son devoir de le déclarer par pratiques publicitaires à titre provisoire avant l’examen d’octroi de visa par l’organe de contrôle externe. La mission serait jugée rude en matière de responsabilité pour tous les acteurs intervenants. Le service contractant serait aussi confronté à plusieurs entraves lors de cette démarche. Parmi ses risques, on évoque les cas suivants : l’annulation, le désistement, les critères et le choix du partenaire, la négociation
, le groupement, le recours, la préférence nationale. priorité à l’outil national de production, la promotion de la production nationale, la quote-part des start-up, micro et petites et moyennes entreprises, les artisans nationaux, promotion de l’emploi en prime lorsqu’il s’agit d’un partenaire étranger dans le cadre de l’apprentissage et transfert du savoir-faire et la formation qualifiante, la résiliation, conflit d’intérêt, incompatibilités et la mainmise sur des informations.
Pour cela. un code d’éthique et de déontologie existe et est prévu comme stipulé dans l’article 65.

Comment serait- payé un partenaire ?
De prime abord, comme disposition contractuelle, la mention de 1a loi et les règlements y afférents sont à caractère contraint. La rémunération d’un pm1enaire attributaire d’un marché intervient selon l’une des modalités suivantes : prix global et forfaitaire, prix unitaire, à prix mixte et enfin sur dépense contrôlée. Nonobstant les prix peuvent être déclarés fermes, actualisables ou révisables. Si les dispositions 72 et 73 sont explicites, les articles 74 et 75 sont prohibées. Aucun glissement juridique n’est toléré. Des restrictions sont énumérées en large.
Si la procédure de passation d’un marché public ne souffre d’aucune restriction réglementaire selon les clauses 76. 77. 78. 79. 80, 81. 82, 83. 81 et 85 de la loi en vigueur, la validité des offres est comptée à partir de la date d’Ouverture des plis en tenant en considération le retard enregistré. les dépenses contrôlées exigent de communiquer le prix de revient. Les modalités de paiement sur avances ou acomptes ou carrément règlement par solde en tenant compte de la sous-traitante, la garantie, le nantissement et pénalités de retard sont autant d’éléments portés sur le marché avec consentement mutuel et chacun respectivement assumera ses devoirs et réclamera ses droits au moment opportun.

De la réception du marché et des litiges manifestés :

Entre les deux opérations réglementaires jugées contradictoires, si la réception provisoire ou définitive des prestations quelconques incombe au partenaire d’informer le service contractant, ce dernier se prononcera en dé-faveur avec réserves de nature suspensives ou non suspensives .En parallèle, si le litige vient de surgir. Il s’agit d’un parcours de combattant souvent qui produit les formes de la résiliation. Les dispositions liées à la réception contractuelle et le règlement des litiges à l’amiable et la résiliation sont énumérées successivement aux articles n°86, 87. 88, 89, 90, 91, 92. 93 de la loi inhérente aux marchés publics. Le rythme serait possible d’être assimilé à celui d’escargot ?

Contrôle des marchés publics:

En référence aux articles l 00 et 109 stipulant l’exception faite à la défense nationale et les deux chambres parlementaires qui sont insoumises au contrôle institué nonobstant la mise en place d’un schéma adapté spécifique au contrôle interne. tout organisme quel que soit son régime juridique à caractère administratif ou commercial est soumis au contrôle aux termes de cette loi . Comme préalable, la définüion de la nomenclature des projets prévisionnels et établir un bilan des réalisations accomplies sont une condition prévenante. Quant aux différents contrôles prévus, on distingue le contrôle interne, le contrôle externe et celui de la tutelle, sans toutefois oublier ceux tels qu’inspection générale des finances et la cour des comptes et la saisine de la justice prévus par la réglementation en vigueur.
Le contrôle se fait aux termes de l’article 98 instituant l’octroi ou refus de visa dans le cadre d’une commission des marchés publics compétente placée en application des dispositions contenues dans les articles 94, 96, 97, 98, 101, 102, 103.104 de ladite loi. Un règlement intérieur est prévu par l’article 99 contre concentration du décret exécutif n°1 l-118 fixant les modalités d’un règlement intérieur type des commissions de marches publics. La commission Sectorielle agit en sa compétence et propose et valide ses règlements.

L’octroi de visa ou son refus est le centre de décision lors de l’examen du dossier par cet organe de contrôle. Si ce dernier constate un manque d’informations ou documents nécessaires, déclare un ajournement avec la suspension des délais. Quand le visa est refusé, doit être motivé. Si le visa est octroyé avec réserves de forme, ces réserves seront levées devant le secrétariat de la commission et quand le visa est octroyé avec des réserves de fonds voire suspensives. le dossier sera réexaminé de nouveau devant les membres de la commission.

Ordre institutionnel et assimilation des espaces électroniques :
En vertu des articles 101. 105.106.108 un ensemble de structures assurant la gestion des données et indications liées aux marchés publics est promulgué. Il s’agit du conseil national du portail électronique du recensement économique et la soumission par voie électronique. La numérisation va-t-elle rendre la procédure de passation du marché public avec plus efficience ou bien s’agit-il d’un effet de mode contemporain?

Pour cela , l’annonce d’un appel d’offres par voie électronique et l’obligation d’un éventuel soumissionnaire de répondre en tenant compte l’ échéancier précis sont autorisé actuellement par la réglementation en vigueur. Le comble : celui-ci assistera-t-il à l’ouve1ture des plis ?Est-ce le mode visioconférence sera adapté?

Enfin, quelques dispositions transitoires sont rédigées en vue de permettre aux administrations et établissements économiques de continuer d’examiner leurs anciens cahiers des charges et marchés ou avenants sous l’emprise de l’ancien décret présidentiel y afférent, dictés dans les articles 11O. 111 et l l2 de la loi n°23-l 2 fixant les règles générales relatives aux marchés publics éditée le 06 Aout 2023.
Les textes réglementaires et ceux mis en application demeurent toujours en vigueur. Il est
Clair qu’aujourd’hui avec la publication de cette loi, le législateur, sans aucune ambigüité ou agissement outrancier, restitue la conformité constitutionnelle. La réédition du texte législatif sous forme de loi contribuerait- elle annihilé le phénomène de corruption et actes de désobéissance qu’auparavant signalés de part et d’autres? Cela peut se faire in extenso en matière de contrôle rigoureux à chaque étape de procédure de passation d’un marché. L’éthique et la déontologie passent inéluctablement par le poids respectif du mode d’éducation reçue.

Nadir Hama -Dpgs en Management des Projets.