Vers le diptyque juridique ?

La loi n° 23-12 du 5 août 2023 fixant les règles générales relatives aux marchés publics

En dehors de la réédition de l’option de numérisation des marchés publics, encouragement des start-up et petites entreprises institués dans cette nouvelle loi, aucune disposition réglementaire modificative n’est arborée à l’ancien décret présidentiel y afférent. Si ce n’est pas son amollissement des parties fondamentales jadis existantes.

Pour rappel, un appel d’offres est une procédure visant à obtenir une offre parmi plusieurs soumissionnaires initiaux, à laquelle le marché est attribué sans négociation après l’examen des recours dans le délai imparti. Cette offre est déclarée retenue sur la base des critères objectifs non discriminatoires établis et lancés en concurrence avec la procédure de l’appel d’ offres. Toute offre retenue est déclarée économiquement la plus avantageuse

La procédure négociée
SI dans l’ancien dispositif réglementaire. Le terme négociation est considéré inassouvi lors de la procédure d’appel à la concurrence: cette fois-ci la loi, lui attribue un formalisme juridique avantageux. Deux formes sont avalisées. L’une directe, l’autre indirecte. Si la première permet la négociation avec un opérateur économique dont la nature des prestations et/ou le genre est rappelée dans les sept cas énoncés dans l’article 41 de ladite loi dont tout moyen écrit approprié. La deuxième s’opère également dans les cinq cas exprimés dans l’article 42 de la même loi. Dans cet assortiment, en vertu de l’article 45 de ladite loi, tout organisme doit disposer d’un fichier des opérateurs économiques établi conformément au contenu de l’arrêté du 11 mars 2016. Rappelons strictement que les articles 38 et 54 stipulent qu’aucune négociation n’est autorisée lors d’un appel d’offres

Au chapitre, la transparence de la procédure
Outre l’expression des besoins avec exactitudes, le choix du mode de passation adéquat, la rationalisation du choix de l’attributaire, la transparence de la procédure passent par le recours à l’obligation de la publicité. Certes cette obligation était jadis pratiquée, avec la présente loi, l’usage d’une publication électronique est permise et ce en application des dispositions contenues dans les articles 09 , 12 , 14, 46, 39, 42 de la loi 11°23-12 du 05 aout 2023 fixant les règles générales relatives aux marchés publics.
Aussi en vertu de l’article 47, tout organisme est assujetti de mettre à la disposition des soumissionnaires tous les renseignements et les documents nécessaires leur permettant de présenter une offre acceptable. Comme en accaparement des articles 48 à 71 et 96 de la loi sus précitée, le contrôle interne commence par la mise en place d’une commission d’ouverture des plis et d’évaluation des offres qui proposera un attributaire suite à une évaluation objective non discriminatoire, au service contractant, qui, de par son devoir de le déclarer par pratiques publicitaires à titre provisoire avant l’examen d’octroi de visa par l’organe de contrôle externe. La mission serait jugée rude en matière de responsabilité pour tous les acteurs intervenants. Le service contractant serait aussi confronté à plusieurs entraves lors de cette démarche. Parmi ses risques, on évoque les cas suivants : l’annulation, le désistement, les critères et le choix du partenaire, la négociation , le groupement, le recours, la préférence nationale. Priorité à l’outil national de production, la promotion de la production nationale, la quote-part des start-up, micro et petites et moyennes entreprises, les artisans nationaux, promotion de l’emploi en prime lorsqu’il s’agit d’un partenaire étranger dans le cadre de l’apprentissage et transfert du savoir-faire et la formation qualifiante, la résiliation, conflit d’intérêt, incompatibilités et la mainmise sur des informations. Pour cela, un code d’éthique et de déontologie existe et est prévu comme stipulé dans l’article 65.

Comment serait payé un partenaire ?
De prime abord, comme disposition contractuelle, la mention de la loi et les règlements y afférents sont à caractère contraint. La rémunération d’un partenaire attributaire d’un marché intervient selon l’une des modalités suivantes : prix global et forfaitaire, prix unitaire, à prix mixte et enfin sur dépense contrôlée. Nonobstant les prix peuvent être déclarés fermes, actualisables ou révisables. Si les dispositions 72 et 73 sont explicites, les articles 74 et 75 sont prohibées. Aucun glissement juridique n’est toléré. Des restrictions sont énumérées en large. Si la procédure de passation d’un marché public ne souffre d’aucune restriction réglementaire selon les clauses 76. 77. 78. 79. 80, 81. 82, 83. 81 et 85 de la loi en vigueur, la validité des offres est comptée à partir de la date d’ouverture des plis en tenant en considération le retard enregistré. Les dépenses contrôlées exigent de communiquer le prix de revient. Les modalités de paiement sur avances ou acomptes ou carrément règlement par solde en tenant compte de la sous-traitante, la garantie, le nantissement et pénalités de retard sont autant d’éléments portés sur le marché avec consentement mutuel et chacun respectivement assumera ses devoirs et réclamera ses droits au moment opportun.

De la réception du marché et des litiges manifestés
Entre les deux opérations réglementaires jugées contradictoires, si la réception provisoire ou définitive des prestations quelconques incombe au partenaire d’informer le service contractant, ce dernier se prononcera en dé-faveur avec réserves de nature suspensives ou non suspensives. En parallèle, si le litige vient de surgir. Il s’agit d’un parcours de combattant souvent qui produit les formes de la résiliation. Les dispositions liées à la réception contractuelle et le règlement des litiges à l’amiable et la résiliation sont énumérées successivement aux articles n°86, 87. 88, 89, 90, 91, 92. 93 de la loi inhérente aux marchés publics. Le rythme serait possible d’être assimilé à celui d’escargot ?
Contrôle des marchés publics
En référence aux articles l 00 et 109 stipulant l’exception faite à la défense nationale et les deux chambres parlementaires qui sont insoumises au contrôle institué nonobstant la mise en place d’un schéma adapté spécifique au contrôle interne.
Tout organisme quel que soit son régime juridique à caractère administratif ou commercial est soumis au contrôle aux termes de cette loi. Comme préalable, la définition de la nomenclature des projets prévisionnels et établir un bilan des réalisations accomplies sont une condition prévenante. Quant aux différents contrôles prévus, on distingue le contrôle interne, le contrôle externe et celui de la tutelle, sans toutefois oublier ceux tels qu’inspection générale des finances et la cour des comptes et la saisine de la justice prévus par la réglementation en vigueur.
Le contrôle se fait aux termes de l’article 98 instituant l’octroi ou refus de visa dans le cadre d’une commission des marchés publics compétente placée en application des dispositions contenues dans les articles 94, 96, 97, 98, 101, 102, 103.104 de ladite loi. Un règlement intérieur est prévu par l’article 99 contre concentration du décret exécutif n°1 l-118 fixant les modalités d’un règlement intérieur type des commissions de marches publics. La commission sectorielle agit en sa compétence et propose et valide ses règlements.
L’octroi de visa ou son refus est le centre de décision lors de l’examen du dossier par cet organe de contrôle. Si ce dernier constate un manque d’informations ou documents nécessaires, déclare un ajournement avec la suspension des délais. Quand le visa est refusé, doit être motivé. Si le visa est octroyé avec réserves de forme, ces réserves seront levées devant le secrétariat de la commission et quand le visa est octroyé avec des réserves de fonds voire suspensives. Le dossier sera réexaminé de nouveau devant les membres de la commission.

Ordre institutionnel et assimilation des espaces électroniques
En vertu des articles 101.105.106.108 un ensemble de structures assurant la gestion des données et indications liées aux marchés publics est promulgué. Il s’agit du conseil national du portail électronique du recensement économique et la soumission par voie électronique. La numérisation va-t-elle rendre la procédure de passation du marché public avec plus efficience ou bien s’agit-il d’un effet de mode contemporain ?
Pour cela, l’annonce d’un appel d’offres par voie électronique et l’obligation d’un éventuel soumissionnaire de répondre en tenant compte l’ échéancier précis sont autorisé actuellement par la réglementation en vigueur. Le comble : celui-ci assistera-t-il à l’ouverture des plis ? Est-ce le mode visioconférence sera adapté ?
Enfin, quelques dispositions transitoires sont rédigées en vue de permettre aux administrations et établissements économiques de continuer d’examiner leurs anciens cahiers des charges et marchés ou avenants sous l’emprise de l’ancien décret présidentiel y afférent, dictés dans les articles 110, 111 et 112 de la loi n°23-l 2 fixant les règles générales relatives aux marchés publics éditée le 6 août 2023.
Les textes réglementaires et ceux mis en application demeurent toujours en vigueur.
Il est clair qu’aujourd’hui avec la publication de cette loi, le législateur, sans aucune ambigüité ou agissement outrancier, restitue la conformité constitutionnelle.
La réédition du texte législatif sous forme de loi contribuerait- elle annihilé le phénomène de corruption et actes de désobéissance qu’auparavant signalés de part et d’autres ? Cela peut se faire in extenso en matière de contrôle rigoureux à chaque étape de procédure de passation d’un marché. L’éthique et la déontologie passent inéluctablement par le poids respectif du mode d’éducation reçue.

A suivre…
Nadir Hama
Dpgs en Management
des Projets.